Yargıtay Onursal Daire Başkanı Hamdi Yaver Aktan Cumhuriyet’in sorularını yanıtladı. 

– Anayasada, anayasa değişikliği süreci nasıl düzenleniyor? 

Anayasanın 175. hususuna nazaran TBMM değişiklik yapabilir. Çabucak belirtmeliyim ki, anayasa yapılması “kuruculuk işlevi”dir. Devleti hukukî ve siyasal bir kurum olarak kuran güç, “kurucu iktidar”dır, devletin organlarını belirler. Yasama yürütme yargı organlarının statüleri, yetkileri; kurucu iktidardadır. Kurucu iktidar, asli ve türev iktidar biçiminde ikiye ayrılır. Ayrım kıymetlidir.

– Nedir farkları?

Asli kurucu iktidar anayasayı yapar, türev kurucu iktidar ise lakin değiştirebilir. Öbür bir anlatımla asli kurucu iktidar devlete hukuksal/siyasal statü verirken yine yapan iktidardır. Anayasa hukukunda bu bahiste tartışma bulunmuyor. Tartışma, asli kurucu iktidarın hukukî niteliğinin olup olmamasında düğümleniyor. 

– Türev kurucu iktidar, değiştirme yetkisini asli kurucu iktidardan mı alıyor?

Asli kurucu iktidar, türev kurucu iktidara anayasayı değiştirme yetkisi verir. Anayasamızın 175. unsurunda bu yetki düzenleniyor. Asli kurucu iktidar tali kurucu iktidara tanıdığı anayasayı değiştirme yetkisini sonlandırabilir. Öte yandan türev kurucu iktidarın değiştirme manisi getiren maddeyi kaldırarak/değiştirerek, bir sonraki evrede değiştirme yasağı kapsamındaki sınırlamaları aşarak yeni düzenlemeler yapabileceği ileri görülmektedir. 

– Bu sınırlamalar aşılabilir mi?

Anayasa yargısını kabul eden anayasalarda yargının bu formdaki değişikliklere geçit vermeyeceği söylenebilir. Gerek 1961 gerekse 1982 anayasalarımızda türev kurucu iktidara, sınırlanmış anayasayı değiştirme yetkisi tanınıyor. 1961 Anayasası 2. unsurunda cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemeyeceği düzenleniyor, 9. unsurda kelam konusu niteliklerin değiştirilemeyeceğine ait teklif yasağı öngörülüyor. 1982 anayasasında ise yasak genişletiliyor. Bu bağlamda birinci 3 husustaki düzenlemeler 4. husus ile muhafaza altına alınıyor. 

– 4. maddeyi değiştirerek birinci dört hususun değiştirilemezliğini “aşmak” mümkün mü? 

4. maddeyi değiştirerek yasağın aşılması imkansız. Zira Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla 4. hususta de değiştirilemezlik kapsamında. Anayasa yargısını kabul eden anayasalarda, anayasa mahkemeleri anayasayı en son olarak yorumlarlar.

– Birinci dört husus içinde olmayan lakin değiştirilirse birinci dört maddeyi de etkileyebilecek nitelikte olan anayasanın başka unsurlar için durum nedir?

Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerinde birinci dört husus şöyle kalsın öbür unsurlardaki değişikliklerin bile birinci dört maddeyi etkileyip etkilemediğini inceler. Değişiklik teklifinin, değişmezlik prensipleriyle çatışmaması gerekir.

Bu mevzuda net olarak söylenmelidir ki; birinci dört maddeyi etkileyecek değişikliklerin yapılabilmesi olanaksızdır. Sayacak olursak; devletin biçimi, cumhuriyetin nitelikleri, devletin bütünlüğü, resmi lisanı, bayrağı, ulusal marşı ve başşehrini etkileyecek değişiklikler, öteki hususlarda yapılacak değişikliklerle de olanaksızdır.

– İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, İBB Başkanı İmamoğlu hakkında, yargı misyonu yapanı etkilemeye teşebbüs ettiği argümanıyla başlatılan soruşturmaya ait ne düşünüyorsunuz?

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 277. unsuru yargı misyonu yapan bilirkişiyi yahut şahidi etkilemeye teşebbüs kabahatini düzenliyor. Yargı vazifesi yapan kişinin tarifi birebir yasanın 6. hususunda “yüksek mahkemede isimli ve idari mahkemeler üye ve yargıçları ile cumhuriyet savcısı ve avukatlar olarak” paylaşılıyor. Şahitler ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ve Şahit Muhafaza Kanunu’nda belirtilmiş durumda. CMK’nın 69 ve 70. hususlarında eksperlerin tarafsızlıkları belirtiliyor. Yargıcın reddini gerektiren yahut tanıklıktan çekinmeyi gerektiren talepler uzmanlar için de uygulanır. Türk Ceza Kanunu’nda bilirkişiyi, şahidi ya da yargı vazifesini etkilemeye teşebbüs hatası fakat “görülmekte olan bir davada” mümkün. Çünkü 18 Haziran 2004’te 6585 sayılı yasaya “veya yapılmakta olan bir soruşturmada” sözü ile “şüpheli veya” tabiri unsur metninden çıkarılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2.  unsuruna nazaran soruşturma evresi “Kanuna nazaran yetkili mercilere kabahat şüphelinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanmıştır. Dava açılıp iddianame kabul edilene kadar 277. husustaki cürmün oluşmayacağı açıktır. Öte yandan eksper görüşünü sunmuş ise tekrar hata oluşmayacaktır. Görüyor ki TCK’nın 277. unsurundaki hatanın oluşması için kovuşturma evresine geçilmiş olması ön şarttır. Kovuşturma evresi de yeniden CMK husus 2’de tanımlanmıştır. Buna nazaran iddianamenin kabulüyle başlayıp kararın katılaşmasına kadar geçen müddette vazifesini yapanı etkilemeye teşebbüs kabahati oluşabilir. Sözgelimi, karar verilmiş ya da şahitler dinlenmiş yahut eksper raporunu sunmuş ise bu tarihlerden sonraki fiiller 277. husus kapsamına girmez. Şartlar oluşursa hakaret, tehdit üzere cürümler oluşabilir.

– Halk TV Genel Yayın Yönetmeni Suat Toktaş tutuklandı. Bu tutukluluğun hukuksal bir açıklaması var mı?

Kişiler ortası aleni olmayan konuşmaları gizlice, taraflardan rastgele birinin isteği olmaksızın kaydetmek kabahattir. Bu konuşmayı ifşa eden cezalandırılır. Türk Ceza Kanunu’nun 132 ve devam eden hususlarında bu cürümler “özel hayata ve hayatın bâtın alanına karşı suçlar” olarak düzenleniyor. Lakin bir gazeteci, görüştüğü bireyden bilgileri yayınlamak emeliyle alır. İlgili kişi yayınlanacağını bilir ya da en azından öngörebilir. Yayınlanmasını istemiyorsa “Yayınlanmamak kaydıyla” diye çekince koymalıdır.

İSMAİL CEM’İ ANIMSATTI

Hatırlanır mı bilmiyorum; gazeteci olduğu devir İsmail Cem, dönemin Dışişleri Bakanı İhsan Sabri Çağlayangil ile yaptığı bir görüşmeyi yayınlamış ve büyük gürültü kopmuştu. Çağlayangil “CIA altımızı oymuş, haberimiz olmamış” manasında bir kelam söylemişti. Daha sonra Cem o konuşmayı, 12 Mart kitabına da aldı. Çağlayangil ise konuşması için “yayınlanmaması kaydıyla” diye belirtmişti.

– “Etki ajanlığı” kabahatinin yasal desteği ve kapsamı nedir? 

Yasalarımızda “etki ajanlığı” formunda bir cürüm bulunmuyor. Yapılmak istenilen düzenleme evvelki aylarda TBMM’den geri çekilmişti. Cezalarda “yasallık” kıymetlidir ve temel prensiplerden biridir. Ceza yasası makul ve açık olmalıdır, hudutları esnek olmamalıdır. Yasallık hududu âlâ çizilmelidir.

Türk Ceza Kanunu 220. hususuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi (AYM ) anayasaya uygun olsa bile yasallık bilinmeyen olduğu için ilgili fıkrayı iptal etti. Yapılan düzenlemeyi de yeniden yasallık prensibi çerçevesinde geçtiğimiz günlerde yayımlanan kararıyla iptal etti. Farklı yorumlara ve bu bağlamda genişleme muhtemelliğine itina gösterilerek düzenleme yapılacaksa yasa yapılmasında fayda olacağını düşünüyorum.

– Dalda “tekelleşme” tezleriyle gündeme gelen menajer Ayşe Barım evvel gözaltına alındı, akabinde Seyahat soruşturması kapsamında tutuklandı. 13 yıl evvelki Seyahat neden tekrar açılıyor?

Kamuoyunda Seyahat Davası olarak bilinen davada, Osman Kavala ve başkaları hakkında verilen karar Yargıtay tarafından onandı. AHİM ise Kavala kararında beraat dışında bir karar verilemeyeceğini kararlaştırdı. AHİM kararıyla ilgili olarak süreç devam ediyor. Son günlerde evvel tekel/rekabet tarafından bir soruşturma yapıldığını ve akabinde da Seyahat ile ilgili tutuklama olduğunu, tutukluluğun “yardım”a bağlı olduğunu medyadan öğrendik. Soruşturmanın içeriğini bilemem. Yalnız şunu tabir etmem gerekir: Ortadan çok vakit geçtiği halde bu mühlet içinde neden soruşturma yapılmadığı güvenlik ve yargı bürokrasisi tarafından yanıtlamalılar.

– Zafer Partisi başkanı Ümit Özdağ tutuklandı. Bu tutuklamanın münasebetini nasıl buluyorsunuz?

Türk Ceza Kanunu 216. unsurunda düzenlenen “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” cürmü somut tehlike kabahatidir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu 312. unsurunda ise yeniden tehlike kabahatidir lakin soyut tehlike kabahati boyutunu aşmamıştır. 216. hususta “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde…” halinde bir söz bulunuyor. Eski kanunda “kamu düzeni” kavramı vardı. Kamu tertibi, kamu güvenliği ve kamu sıhhatini kapsardı. 216. hususta kapsam daralmış, yalnızca kamu güvenliğine indirgenmiş durumda. 

– “Açık ve yakın tehlike”den ne anlamalıyız?

“Açık ve yakın tehlike” ölçüsünü Amerikan Yüksek Mahkemesi geliştirdi. En bariz örnek sinema salonunda bir kişinin kalkıp yüksek sesle “Yangın var” demesidir. Yargıtay son yıllarda ki ben suça bakan dairede 10 yıl vazife yaptım, “şiddete çağrı”yı da arıyor ki bu durum yerindedir. AİHM de “şiddete çağrı”yı kabahat sayıyor. “Yakın ve açık” tehlike ölçüsünü kullanmıyor. Ya da çok sonlu bir alanda dolaylı atıf yaptığı görülüyor. Tarafımdan yazılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2005/30 sayılı kararı öğretiden çok atıf olan bir karardır. Tabirin içeriği, sözün açıklanmasındaki itina, yapıldığı bağlam, açıklanmayı yapanın toplumdaki pozisyonu ve maksadı, açıklamanın konusu ve maksat aldığı kişi yahut küme, fikrin potansiyel tesiri, açıklama yapanın fikrini öteki kavramlarla lisana getirmesinin mümkün olup olmadığı, aksiyonun ve yaptırımın orantılılığı üzere kıymetlendirme yapmak gerekiyor. AİHM içtihatları da bu tarafta.

– Sizin niyetiniz nedir, neye bakılmalı burada?

Yeni düzenlemedeki “açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” sözü öğretide de tartışılıyor. Kanaatime nazaran; açıklamadan sonra yani somut olarak bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığına bakılmalı. Evvelki yasa (TCK 312) olay öncesine nazaran değerlendirmeyi öne alıyordu. Yeni düzenleme “tehlikenin ortaya çıkması” sözüyle olay sonrasını göz önüne alıyor. Çabucak belirtmeliyim ki, söz açıklamadan sonra makul kişi ya da kümelerin dilekçe göndermeleri, toplu olarak şikayette bulunmaları “tehlikenin ortaya çıkması halinde”yi karşılamaz ve kapsamaz.

– Düşman ceza hukuku” kavramı birinci sefer nerede ve ne vakit ortaya çıktı, klasik ceza hukukundan farkı nedir? 

1980’li yılların ortalarında Alman Ceza Hukukçusu Prof Dr Günther Jacobs yazdığı makalede ceza hukukunu yurttaş ceza hukuku ve düşman ceza hukuku diye ikiye ayırdı. Ülkemizde de epeyce bir literatür oluştu. Düşman ceza hukuku denildiğinde akla çabucak Guantanamo’nun geldiği doktrinde tabir ediliyor. Kelam konusu hukuk yeni mi icat edildi? Nazım Hikmet yargılanırken savcı ne diyordu: “Nazım Hikmet için kanıt bulmak zorunda mıyız?” Sevgi Soysal’ın Şafak romanında okumuştum, “Delil yoksa kanıt bulunur”. En son Cumhuriyet’te Nazi Almanyası’ndaki hukukla ilgili Führer İlkesi’nin ne olduğunu yazmıştım. Görülüyor ki düşman ceza hukuku isimlendirilmesi yeni olabilir. Ancak içeriği, niteliği, öteden beri mevcut. 

– Bu yaklaşımın yargılama süreçlerine tesiri nedir? 

Teknik hukuk açısından belirtecek olursak, fiil kıymetli değil, fail kıymetli. Kim ziyanlı olarak görülüyorsa, düşman ceza hukukunun enstrümanları devreye girer. Failden suçsuzluğunu ispatlamasını istemesi öne çıkar. Bir öbür deyişle masumiyet karinesinin terkidir.

PORTRE

1953’te Giresun’da doğdu. Birinci ve orta tahsilini Hopa Lisesi’nde tamamladı. 1976 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. Farklı vilayet ve ilçelerde hakim ve savcılık yaptıktan sonra Rize Cumhuriyet Başsavcılığı, Tekirdağ Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Yargıtay üyeliği ve Uyuşmazlık Mahkemesi üyeliği vazifelerinde bulundu, 18. Ceza Dairesi Başkanlığı yaptı. Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyesidir.